Empezaremos diciendo que las relaciones de convivencia entre hijos y progenitores que no conviven entre sí se rigen, en la Comunitat Valenciana, por lo dispuesto en la Ley 5/2011 de la Generalitat, la cual supuso un gran avance en la materia al introducir una regulación detallada de lo que se conocía como "custodia compartida" y establecer una opción preferente por dicho régimen de convivencia.
Se afirma en su preámbulo que el régimen de convivencia compartida por ambos progenitores con los
hijos e hijas menores pretende facilitar un mejor encaje de la nueva
situación familiar por parte de cada menor y el mantenimiento de los
lazos de afectividad con ambos progenitores. Asimismo, pretende
disminuir el nivel de litigiosidad entre éstos, derivada del frecuente
otorgamiento de la convivencia a uno solo de ellos y favorecer la
corresponsabilidad y la distribución igualitaria de roles sociales entre
hombres y mujeres en las relaciones familiares. La regulación entronca diréctamente con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana, que configuró el sistema de principios y valores que rigen la materia en los siguientes términos: 1. Principio de coparentalidad: «Los poderes públicos velarán por la protección del principio de coparentalidad en el cuidado y educación de los menores, y garantizarán el derecho de estos a que ambos progenitores participen por igual en la toma de decisiones que afecten a sus intereses». 2. Derecho de cada menor a «crecer y vivir con sus padres, si ambos manifiestan voluntad y aptitud para la crianza, procurándose en los casos de separación de los progenitores una convivencia igualitaria con ambos». 3. Derecho de cada menor, separado de un progenitor, «a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular». 4. Derecho de cada menor «a mantener relación con sus hermanos, abuelos y demás parientes próximos o allegados». 5. En la observancia de estos derechos prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social.
En lo que se refiere a los sistemas de convivencia, la norma establece, en el art. 5 que, como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.
No obstante, dicha regla general no es aplicable cuando se considere necesario para garantizar su interés superior [del menor], y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. El TSJCV en Sentencia de 23/7/2015, que resuelve un recurso de casación, aclaró que la aplicación de la primacía del superior interés del menor para fundamentar una decisión de custodia monoparental sin la concurrencia de informes periciales, deberá estar fundada en los factores descritos en el artículo 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de los que se desprenda el grave incumplimiento de las obligaciones inherentes al progenitor. Los factores a los que alude el Tribunal serán, especialmente, la dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad en este sentido, de cada progenitor, así como la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.
Otra de las limitaciones a la aplicación preferente de la convivencia compartida que prevé la norma, es cuando alguno de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante ello, la Ley prevé la posiblidad de revisar, bien de oficio, bien a petición del interesado/a, las medidas adoptadas una vez finalizado el procedimiento penal sin condena (con efectos absolutorios).
Esta Ley 5/2011 fue objeto de recurso de inconstitucionalidad por parte del Presidente del Gobierno de España en el cual se invocaba el artículo 161.2 de la Constitución, motivo por el que el Tribunal Constitucional, al admitir el recurso mediante Providencia del 19/7/2011, estableció la suspensión de la norma desde la fecha de interposición, esto es, desde el 4/7/2011. No obstante, con posterioridad, el mismo Tribunal dictó Auto del 22/11/2011, publicado en el BOE el siguiente día 3/12/2011, por el cual se levantaba la citada suspensión, estando en vigor la Ley, en consecuencia, hasta la actualidad, y ello sin perjuicio del resultado definitivo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto.
Por lo que aquí nos interesa, en el Auto antes citado de 22/11/2011, se dice, reproduciendo las alegaciones del Letrado de Les Corts Valencianes, que la aplicación de este régimen de custodia compartida únicamente se produce, a falta de pacto, con la decisión judicial, previa audiencia al Ministerio Fiscal. De esta manera la custodia compartida se aplica como criterio prevalente pero no en todos los supuestos sin que haya una aplicación automática de esta forma de custodia, y continúa diciendo el Auto después, ya en palabras del propio Tribunal, que de la norma autonómica no resulta la aplicación automática de la denominada custodia compartida siendo posible, conforme al art. 5.4, que la autoridad judicial pueda "otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan (...) En definitiva, la invervención de la autoridad judicial, a la que corresponderá garantizar la adecuada protección del interés del menor en los términos que resultan del art. 5 apartados 3, 4 y 5 permite apreciar que de la aplicación de los preceptos cuestionados no van a derivarse perjuicios que pudieran ser calificados como graves e irreparables.
En lo que se refiere a los sistemas de convivencia, la norma establece, en el art. 5 que, como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.
No obstante, dicha regla general no es aplicable cuando se considere necesario para garantizar su interés superior [del menor], y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. El TSJCV en Sentencia de 23/7/2015, que resuelve un recurso de casación, aclaró que la aplicación de la primacía del superior interés del menor para fundamentar una decisión de custodia monoparental sin la concurrencia de informes periciales, deberá estar fundada en los factores descritos en el artículo 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de los que se desprenda el grave incumplimiento de las obligaciones inherentes al progenitor. Los factores a los que alude el Tribunal serán, especialmente, la dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad en este sentido, de cada progenitor, así como la disponibilidad de cada uno de ellos para mantener un trato directo con cada hijo o hija menor de edad.
Otra de las limitaciones a la aplicación preferente de la convivencia compartida que prevé la norma, es cuando alguno de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante ello, la Ley prevé la posiblidad de revisar, bien de oficio, bien a petición del interesado/a, las medidas adoptadas una vez finalizado el procedimiento penal sin condena (con efectos absolutorios).
Esta Ley 5/2011 fue objeto de recurso de inconstitucionalidad por parte del Presidente del Gobierno de España en el cual se invocaba el artículo 161.2 de la Constitución, motivo por el que el Tribunal Constitucional, al admitir el recurso mediante Providencia del 19/7/2011, estableció la suspensión de la norma desde la fecha de interposición, esto es, desde el 4/7/2011. No obstante, con posterioridad, el mismo Tribunal dictó Auto del 22/11/2011, publicado en el BOE el siguiente día 3/12/2011, por el cual se levantaba la citada suspensión, estando en vigor la Ley, en consecuencia, hasta la actualidad, y ello sin perjuicio del resultado definitivo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto.
Por lo que aquí nos interesa, en el Auto antes citado de 22/11/2011, se dice, reproduciendo las alegaciones del Letrado de Les Corts Valencianes, que la aplicación de este régimen de custodia compartida únicamente se produce, a falta de pacto, con la decisión judicial, previa audiencia al Ministerio Fiscal. De esta manera la custodia compartida se aplica como criterio prevalente pero no en todos los supuestos sin que haya una aplicación automática de esta forma de custodia, y continúa diciendo el Auto después, ya en palabras del propio Tribunal, que de la norma autonómica no resulta la aplicación automática de la denominada custodia compartida siendo posible, conforme al art. 5.4, que la autoridad judicial pueda "otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan (...) En definitiva, la invervención de la autoridad judicial, a la que corresponderá garantizar la adecuada protección del interés del menor en los términos que resultan del art. 5 apartados 3, 4 y 5 permite apreciar que de la aplicación de los preceptos cuestionados no van a derivarse perjuicios que pudieran ser calificados como graves e irreparables.
EDICIÓN 28/11/2016: La Ley 5/2011 a que se refiere esta entrada ha sido anulada en el día de hoy por el Tribunal Constitucional. La decisión no va a tener caràcter retroactivo por lo que no afectarà a situaciones ya consolidadas. En la Comunitat se volverá a aplicar el Código Civil y Jurisprudencia del Tribunal Supremo. En breve expondremos en el Blog la situación actual de la custodia compartida en los territorios de Derecho Común.
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