De la respuesta a dicha pregunta depende la aplicación directa del Derecho de consumo con la consiguiente protección para el avalista frente a cláusulas abusivas, como pudiera resultar serlo el propio aval.
Hasta hace poco, el criterio unánime de las Audiencias Provinciales era considerar la calidad de la intervención de las distintas personas en función de la naturaleza y circunstancias del contrato principal, de manera que si tenía por objeto o estaba relacionado con la actividad habitual de quien actuaba como titular de la relación jurídica base del negocio, su carácter se extendía al resto de los posibles intervinientes, tanto en el caso de hallarse ante un único negocio contractual como si se trataba de una relación jurídica accesoria como es el caso de un afianzamiento o aval.
Sin embargo, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE en adelante) de 19/11/2015, dictado en el asunto C-74/15, caso Dumitru Tarcău y Ileana Tarcău contra Banca Comercială Intesa Sanpaolo România SA y otros con ocasión de dar respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía), dió un vuelco a la situación.
El TJUE explicó que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato distinto ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, el Tribunal concluyó que la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza (apartado 26), tratándose, en definitiva, de evaluar, según un criterio funcional, si la relación contractual de que se trata en cada caso se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. Por todo ello declaró finalmente que:
Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.
Sobre esta base doctrinal la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencia de 6/4/2016, y cambiando el criterio seguido hasta la fecha, vino a estimar un recurso de apelación de un Auto dictado en un incidente de oposición a la ejecución instada por una Entidad de Crédito contra el avalista persona física de una Sociedad mercantil (padre de uno de los socios). Estableció la Audiencia que, contrariamente a lo resuelto por el Juzgado, la intervención del avalista lo era como consumidor, ofreciendo los siguientes argumentos:
Pues bien, la prueba permite constatar, primero, que D. B. intervino como fiador del contrato de apertura de crédito celebrado entre NCG Banco, S.A., de un lado, y la entidad “Lelut Ponteareas, S.L.”, de otro lado; segundo, que los socios de esta última sociedad eran Dña. S.G.D. y D. R.G.S.; tercero, que Dña. S. era además administradora única de la citada mercantil; cuarto, que D. B. no tenía participación en “Lelut Ponteraeas, S.L.”, ni consta que mantuviese relación laboral con la misma; quinto, que D. B. era funcionario (cfr. las menciones realizadas por el notario Sr. xxx, que intervino en la formalización de la póliza de crédito –folio 9-); y, sexto, que Dña. D. y D. B. eran los progenitores de D. R. (extremo no discutido, al margen de la coincidencia de los apellidos).
Si el fiador D. B. trabajaba como funcionario, no figura relacionado o vinculado funcionalmente con la mercantil destinataria del crédito y es el padre de uno de los dos socios y suegro (o exsuegro, según parece) de la otra socia y administradora única de la empresa, cabe razonablemente pensar que la razón que motivó su intervención en el contrato de fianza no fue otra que la relación paterno-filial o familiar que le unía con los auténticos titulares de la sociedad, intervención que, realizada a título gratuito o de mera beneficencia, debió obedecer a la exigencia impuesta por la entidad financiera para reforzar el buen fin del contrato, es decir, sus legítimas expectativas de cobro del principal e intereses.
En consecuencia, D. B. actuó en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario o profesional, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal.
Sin embargo, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE en adelante) de 19/11/2015, dictado en el asunto C-74/15, caso Dumitru Tarcău y Ileana Tarcău contra Banca Comercială Intesa Sanpaolo România SA y otros con ocasión de dar respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía), dió un vuelco a la situación.
El TJUE explicó que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato distinto ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, el Tribunal concluyó que la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza (apartado 26), tratándose, en definitiva, de evaluar, según un criterio funcional, si la relación contractual de que se trata en cada caso se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. Por todo ello declaró finalmente que:
Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.
Sobre esta base doctrinal la Audiencia Provincial de Pontevedra, en Sentencia de 6/4/2016, y cambiando el criterio seguido hasta la fecha, vino a estimar un recurso de apelación de un Auto dictado en un incidente de oposición a la ejecución instada por una Entidad de Crédito contra el avalista persona física de una Sociedad mercantil (padre de uno de los socios). Estableció la Audiencia que, contrariamente a lo resuelto por el Juzgado, la intervención del avalista lo era como consumidor, ofreciendo los siguientes argumentos:
Pues bien, la prueba permite constatar, primero, que D. B. intervino como fiador del contrato de apertura de crédito celebrado entre NCG Banco, S.A., de un lado, y la entidad “Lelut Ponteareas, S.L.”, de otro lado; segundo, que los socios de esta última sociedad eran Dña. S.G.D. y D. R.G.S.; tercero, que Dña. S. era además administradora única de la citada mercantil; cuarto, que D. B. no tenía participación en “Lelut Ponteraeas, S.L.”, ni consta que mantuviese relación laboral con la misma; quinto, que D. B. era funcionario (cfr. las menciones realizadas por el notario Sr. xxx, que intervino en la formalización de la póliza de crédito –folio 9-); y, sexto, que Dña. D. y D. B. eran los progenitores de D. R. (extremo no discutido, al margen de la coincidencia de los apellidos).
Si el fiador D. B. trabajaba como funcionario, no figura relacionado o vinculado funcionalmente con la mercantil destinataria del crédito y es el padre de uno de los dos socios y suegro (o exsuegro, según parece) de la otra socia y administradora única de la empresa, cabe razonablemente pensar que la razón que motivó su intervención en el contrato de fianza no fue otra que la relación paterno-filial o familiar que le unía con los auténticos titulares de la sociedad, intervención que, realizada a título gratuito o de mera beneficencia, debió obedecer a la exigencia impuesta por la entidad financiera para reforzar el buen fin del contrato, es decir, sus legítimas expectativas de cobro del principal e intereses.
En consecuencia, D. B. actuó en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario o profesional, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal.
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