Doctrina de la Audiencia de València sobre los gastos hipotecarios

Siguiendo la Sentencia dictada por la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia el pasado 25 de julio de 2019, ECLI ES:APV:2019:3471, ponente de la cual fue la Magistrada Doña Beatriz Ballesteros Palazón, vamos a analizar la doctrina de este Tribunal sobre las reclamaciones por abusividad de las cláusulas de imposición de gastos hipotecarios:

1.- Sobre si es posible la reclamación en casos de novación y ampliación de préstamo hipotecario.

La Audiencia da la siguiente respuesta, reproduciendo una Sentencia de fecha 19 de junio de 2019 (rollo 2326/2018) de la misma Sala:

El contrato público otorgado -como ya se ha enunciado supra es de compraventa con subrogación y modificación del préstamo hipotecario y con apoderamiento, donde la entidad prestamista no se limita a dar la autorización del cambio subjetivo del prestatario, sino que modifica las condiciones contractuales del préstamo para adecuarlas a al condición de consumidor del prestatario dado ser una persona física (pues su precedente era la mercantil promotora- vendedora) y ya no pueden jugar los criterios de aquella resolución de esta Sección Novena y el banco no resulta ajeno o un tercero, sino parte activa, relevante e interesada en ese préstamo hipotecario.

Visto el documento público (número dos), significativo del contrato, es de observar que, se modifican el tipo de interés retributivo, el de su revisión, el plazo de amortización, el pacto de cancelación anticipada y pacto de comisiones, razón por la que además se incluye el pacto expreso de asunción de gastos al prestatario (independiente del pacto o estipulación cuarta de asunción de gastos por el comprador).

Por consiguiente, no resulta ajeno a tal negocio e igualmente también está interesado en su otorgamiento , (dada su condición de título ejecutivo y por ende que recoja los pactos que afectan incluso a elementos esenciales del contrato y a la hipoteca) dada la modificación contractual operada, aun en los términos expuestos razón por la cual debe también intervenir en los gastos por lo que los argumentos dados por la sentencia recurrida, respecto a dicho pacto son plenamente pertinentes y por tanto la atribución de todos los gastos de la formalización de la escritura pública de modificación del préstamo hipotecario, sin discriminación alguna, cuando también la parte prestamista está interesada en la intervención notarial e inscripción registral determina la nulidad ex artículo 89-3 del TR-LGDCU y así igualmente ha motivado el Pleno del Tribunal Supremo en las recientes sentencias (nº 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19) de 23/1/2019 y de 28/5/2019 al afirmar, respecto al interés de la entidad bancaria prestamista, conforme a la normativa sectorial, en concreto de los aranceles de notaría.

Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

2.- Sobre la imposición de los gastos de Notaría y su importe.

Sobre esta cuestión la Audiencia reproduce la Jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo números 44, 46, 47, 48 y 49 del año 2019:

En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto , por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989 , de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente".

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior alque pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación .

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca , el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo

hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite , en tanto que la solicitud determina su interés.

Y a continuación añade la Audiencia lo siguiente:

Ello conlleva que no se deba hacer imposición de la totalidad del importe de la factura del Notario a la entidad prestamista, pues tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 y la interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016, lo que procede es la reposición de las partes al momento de la contratación y poner a ambas partes en tal momento sin esa cláusula.

De esta Sentencia no se deduce la cantidad por la que finalmente se condena a la Entidad prestamista, partidas concretas de la factura del Notario o porcentaje de la misma, pero  no obstante la práctica habitual en los Juzgados de València suele ser repercutir un cincuenta por ciento de la factura.

3.- Sobre la imposición del gasto de Registro de la Propiedad y su importe.

La Audiencia, sobre esta cuestión, alude a las Sentencias del Alto Tribunal citadas anteriormente, reproduciendo de las mismas lo siguiente:

En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

"Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado".

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

De ello se concluye, y es práctica habitual en los Juzgados valencianos, que procede imponer a la Entidad prestamista el pago íntegro del gasto relativo al Registro de la Propiedad.

4.- Sobre la imposición del gasto de Gestoría y su importe.

La Sentencia recurrida, que se confirma íntegramente, impuso a la Entidad prestamista el pago de la mitad de este gasto, basándose en la Sentencia de la Audiencia de Valencia de 14 de diciembre de 2017 (rollo 1065/2017), que ahora se reitera y en la que se decía que:

La actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación,que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible. Sin embargo concurren dos circunstancias a destacar: 1) en la escritura existe autorización expresa a la entidad para que la tramitación del documento se hiciera mediante gestoría que ella designara (folio 36); 2) existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y esque dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.

Por todo lo expuesto, dicho gasto se abonará a partes iguales por las partes.

A continuación se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, que resulta coincidente con la doctrina mantenida por la Audiencia, añadiendo nuevos argumentos:

En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

5.- Sobre la imposición del gasto de tasación del inmueble y su importe.

En relación a este gasto, la Audiencia reproduce lo ya decidido en su Sentencia antes citada de 14 de diciembre de 2017 (rollo 1065/2017), que decía lo siguiente:

 La estipulación 5ª de ambas escrituras dice serán a cargo del prestatario los gastos ocasionados por; "a) Tasación del inmueble hipotecado."

La sentencia motiva que esta cláusula resulta abusiva por mor del artículo 89-3 del TR-LGDCU por ser un gasto generado en exclusiva utilidad del prestamista y no puede repercutir al prestatario.

El artículo 89.3 del TR-LGDCU (inmerso dentro de la denominada "lista negra" de cláusulas abusivas) dice que en todo caso resulta como tal : "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario".

La parte recurrente alega que este coste no es propio de la formalización de la hipoteca sino un trámite previo que puede finalizar o no en la hipoteca y que la tasación se hace por encargo de la prestamista pero que al final la dispone el cliente que puede formalizar la operación con otra entidad e invoca una línea mayoritaria de resoluciones judiciales que amparan que tal gasto se fije contractualmente al prestatario al ser solicitante del préstamo.

La Sala en primer lugar advierte que el pacto no hace distinción sobre quien encarga la tasación e impone en todo caso su coste al consumidor. Dado que la acción ejercitada es la individual, el argumento primero del recurrente centrado en apartarlo por completo de la causa de la hipoteca para ubicarlo en una relación negocial de arrendamiento de servicios, se desvirtúa, al caso, con el dato de que el pacto de asunción del coste de la tasación del bien hipotecado, no se fija fuera de la escritura de préstamo hipotecario, en esa relación de encargo de la tasación, sino en la propia escritura pública y como gasto que por tal pacto se impone al prestatario.

Igualmente el Tribunal no desconoce la corriente mayoritaria de la Audiencias Provinciales que justifican la falta del carácter abusivo de este pacto en cuanto es un acto en interés del prestatario, indudablemente interesado en la obtención del préstamo,quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y por ende debe justificar que la misma es suficiente; pero -añadimos- igualmente resulta de interés a la entidad prestamista, a sensu contrario, para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real.

Estamos en un gasto que se devenga por un trámite dispuesto por la Ley 2/1981 de 25 de Marzo de Regulación del Mercado Hipotecario, que no regla la imposición de su coste y que a mayor abundamiento, también reporta utilidad efectiva para la entidad prestamista, no solo porque el informe de tasación es necesario en los trámites de ejecución, sino que es un requisito preceptivo para el ejercicio de la acción ejecutiva privilegiada (hipotecaria) conforme al artículo 682-2-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , y para poder establecer la fijación del precio para la subasta en dicho trámites.

En consecuencia, si en tal trámite está igualmente interesado y beneficiado la parte prestamista, la imposición de su coste, vía cláusula no negociada, exclusivamente, al prestatario es contrario a la buena fe y en perjuicio del consumidor rellenando el carácter de abusividad general ( artículo 82 TR-LGDCU ) y la específica que automáticamente produce el carácter abusivo del artículo 89-3 del mismo texto legal.

Por todo ello la Audiencia adopta la decisión de distribuir el gasto de tasación entre el consumidor y la Entidad bancaria, normalmente se distribuye por mitad. No obstante téngase en cuenta que, como se ha visto, esta es una posición sostenida por nuestra Audiencia, existiendo jurisprudencia de la llamada "menor" que contrariamente a lo aquí resuelto consideran que esta cláusula no es abusiva. Es posible que esta cuestión sea unificada por el Tribunal Supremo en el futuro.

6.- Sobre los intereses que debe abonar la Entidad prestamista en la devolución de los gastos hipotecarios.

Sobre esta cuestión la Audiencia acaba decidiendo sobre dos cuestiones que han sido discutidas, primero, sobre si cabe el pronunciamiento "de oficio" por el Tribunal cuando el consumidor no ha solicitado el abono de los intereses legales devengados por las cantidades abonadas injustamente, y sobre si dichos intereses deben abonarse desde la fecha del pago de cada gasto o desde la fecha de la reclamación judicial. La respuesta que se da a la primera pregunta es negativa, esto es, será el consumidor quien deba solicitar la condena al pago de los intereses sin que pueda el Tribunal condenar en ausiencia de dicha solicitud; y respecto de la segunda cuestión, se afirma que procede el pago de los intereses desde el momento de pago de cada uno de los gastos.

Comienza la Sentencia recordando lo ya resuelto por la Audiencia en su Sentencia de 11 de marzo de 2019 (rollo 1756/2018):

Esta Sala ha resuelto reiteradamenteque a las cantidades objeto de condena, por efecto del artículo 1303 del CC, procede la aplicación del interés legal desde la fecha de sus abonos, criterio dado en sentencia de 31 de enero de 2018 y sucesivas (rollo de apelación 1485/17 ), con referencia a sentencia precedente de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/17 ) en que ya se argumentaba que el hecho de que tales cantidades fueran ingresadas a terceros no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto, o, más bien, de un pago indebido, puesto que los conceptos que han de ser reintegrados debieron ser a cargo y pagados por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivos con su patrimonio.

Acto seguido la Audiencia reproduce la Jurisprudencia del Tribunal Supremo existente en la materia, en concreto la Sentencia del pleno de 19 de diciembre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:4236, que, incorporando la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se pronunciaba de la siguiente forma:

En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al

consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13 no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas .

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber):

"34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva (sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15, EU:2016:980, apartado 66).

"35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)".

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento enque se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

Por lo expuesto, ha de acogerse dicho motivo de recurso resolviendo como se dirá, debiendo devengar las cantidades a cuyo reintegro se condena a la demandada los intereses legales desde la fecha del pago hasta la de la sentencia de primera instancia, al mantenerse las cantidades allí concedidas, y, desde dicha resolución, los legales incrementados en dos puntos hasta su efectivo pago ( artículo 576 LEC ). 

El autor de la fotografía es Joanbanjo, y se publica aquí sin haber efectuado ninguna modificación del archivo original, el cual se encuentra sujeto a la licencia CC BY-SA 3.0 cuyos terminos pueden consultarse en el siguiente enlace: https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/deed.es.