En el día de ayer, 15 de septiembre de 2020, se publicó la Instrucción 1/2020, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles.
Destacamos que la Instrucción se centra en lograr la restitución temprana de la posesión a los legítimos titulares de la misma, dada la alarma social que está provocando este fenómeno, alarma que no viene justificada, a día de hoy, por la estadística judicial, como veremos.
El Código Penal aborda esta cuestión mediante dos tipos penales:
1.- El allanamiento de morada del art. 202, que castiga con pena de prisión de 6 meses a 2 años, si se ejecuta sin violencia o intimidación (apartado 1), y con pena de 1 a 4 años en caso contrario (apartado 2). Este delito es competencia del Tribunal del Jurado (art. 1.1.d LOTJ). En el año 2019 (último con estadística en el INE), hubo 238 condenas en todo el territorio español por este delito, con una clara tendencia a la baja respecto de años anteriores, como puede verse en el siguiente gráfico:
2.- La usurpación de inmueble, cuando el inmueble ocupado no constituye una morada, y consta de dos tipos: el ejecutado con violencia o intimidación del art. 245.1, castigado con penas de 1 a 2 años de prisión, sin perjuicio de la pena correspondiente a la violencia ejercida; y el que se ejecuta sin incurrir en esos medios, configurado como delito leve en el art. 245.2, que castiga con pena de multa de 3 a 6 meses. En el año 2019 se impusieron por usurpación (concepto que engloba no solamente las usurpaciones de inmuebles, sino también las de los arts. 246 y 247 del CP) 4.687 condenas, con una clara tendencia a la baja también en este tipo de delitos respecto de años anteriores, tal como puede verse:
Ello sin perjuicio, claro está, de que se trate de una organización o grupo criminal, de los arts. 570 bis y ter, con las consecuencias penales que se derivan.
El dato fundamental a efectos penales será determinar cuándo nos encontramos ante una "morada", teniendo dicho los Tribunales que es el lugar donde de forma efectiva se desarrolla la vida privada, lo que nos conduce al concepto de residencia y, especialmente, al derecho a la intimidad. Siempre que se produzca una violación de la intimidad estaremos ante un allanamiento y no una usurpación (SSTS 1231/2009, 731/2013 y 520/2017).
¿Constituye una segunda residencia, o una residencia de temporada, una morada? La respuesta, según dice la Instrucción, a la luz de la Jurisprudencia, debe ser positiva; siempre que un inmueble conserve la condición de residencia en los términos antes vistos, aunque la misma se encuentre temporalmente deshabitada, es considerada como una "morada" en los términos del Código Penal, debiendo castigarse, en consecuencia, como allanamiento su ocupación (SSTC 10/2002, 189/2004, SSTS 731/2013 y 852/2014).
La Instrucción ordena a los Sres. Fiscales la solicitud, con fundamento en el art. 13 de la LECRIM, de la medida cautelar de desalojo del inmueble, tanto en casos de allanamiento como de usurpación, siempre que concurran los requisitos del fumus boni iuris (sólidos indicios de la ejecución del delito), periculum in mora (efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que justifiquen la necesidad de poner fin a la ocupación), una vez superado el juicio de proporcionalidad de la medida.
Hay que tener en cuenta que la apoyatura de una orden de desalojo en el art. 13 de la LECRIM antes citado es una cuestión que no ha gozado de la claridad que sería deseable, puesto que si se lee con atención el precepto no hace referencia a este tipo de medidas, si bien es cierto que Audiencias Provinciales vienen amparando esta medida cautelar (Autos de las AAPP de Melilla 190/2017, Burgos 287/2020, Madrid 924/2017, Cáceres 501/2018, Logroño 77/2017, Barcelona 208/2012, Bilbao 654/2010, Ávila 122/2010, Ciudad Real 21/2019, Pamplona 24/2019, Santa Cruz de Tenerife 704/2016, Santander 239/2016 citados en la Instrucción).
Es de resaltar sobre esta cuestión que la propia Fiscalía, en su Memoria de la Fiscalía General del Estado de 2017, sugería la modificación del art. 13 antes citado, en el sentido de incluir como una medida específica la restitución de los bienes sustraídos o usurpados a sus legítimos titulares; no obstante, dicha modificación no se ha producido, a pesar de lo cual la Instrucción se sigue amparando en dicho precepto.
Si bien respecto al delito de allanamiento, y en el de usurpación violenta-intimidatoria, no debería existir, salvado lo anterior, mayor dificultad para acordar la medida ya en la instrucción, en el caso del delito de usurpación ejecutado sin violencia ni intimidación, una nueva dificultad se deriva del hecho de que tras la última reforma el delito quedó degradado de menos grave, a leve, motivo por el cual le resulta de aplicación el Libro VI de la LECRIM, donde se encuentra la regulación del procedimiento para el enjuiciamiento de este tipo de delitos, caracterizada por una mayor celeridad, ganada, entre otras formas, debido a una ausencia de una fase de instrucción propiamente dicha, y por lo tanto, de las medidas cautelares ex art. 13.
La Instrucción de la Fiscalía, si bien limita la solicitud del desalojo en casos de delito de usurpación a cuando el sujeto pasivo sea un particular o una entidad pública (pero deja al criterio de los Fiscales solicitarlo también cuando el sujeto sea una entidad privada si existe un "riesgo de quebranto relevante" para sus bienes), la fundamenta en un par de Sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 328/1994 y 150/1989) que, referidas al antiguo procedimiento para el enjuiciamiento de las faltas, sostenían la posibilidad de realizar diligencias o actuaciones preliminares dirigidas a preparar el juicio oral. Es evidente que la medida cautelar de desocupación no entra dentro del margen de esta decisión dado que su finalidad no es la de preparar el juicio oral, llevando a cabo una investigación preliminar, sino la de restituir la posesión. Igualmente se transcribe un Auto de la AP Barcelona de 27/11/2019 en idéntico sentido, el cual se refiere a las diligencias "necesarias para la celebración del juicio", no teniendo, como ya se ha dicho, dicha consideración la medida cautelar que se interesa.
La Instrucción defiende la posibilidad de acordar, en determinados casos, la medida cautelar inaudita parte, posibilidad que se deriva del hecho de que en realidad lo que la LECRIM está regulando en el art. 13 es una diligencia, e incluso contra ocupantes desconocidos, ordenando formular recurso en caso de denegación de las medidas. Estaremos pendientes de las resoluciones que se vayan dictando.
Por último, la Instrucción se refiere también, de forma breve, a la situación de especial vulnerabilidad en que se puedan encontrar las personas que ocupan las viviendas, ordenando a los Sres. Fiscales "tener en cuenta esta circunstancia" e interesar que los hechos se pongan en conocimiento de los Servicios Sociales correspondientes a fin de que se adopten las soluciones habitacionales que procedan con carácter previo al desalojo.
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