Esta opción tiene una indudable importancia en la práctica para la empresa, puesto que permite, para el caso de que el despido se declare improcedente, evitar, por un lado, los salarios de tramitación anudados a la opción por la readmisión, y por otro, que la indemnización del despido se calcule, no hasta la fecha de la Sentencia, sino hasta la fecha del despido, diferencia que puede ser sustancial, máxime si tenemos en cuenta los tiempos de respuesta de los Tribunales hoy en día.
La cuestión que se podría plantear es, si llegado el caso, ante la incomparecencia del empresario (supuesto no del todo infrecuente en la práctica) puede el FOGASA suplir su voluntad y efectuar la opción del art. 110.1.a de la LRJS, o, le resulta imposible hacerlo al no ser realmente el titular de dicha opción.
Pues bien, el Tribunal Supremo, en su Sentencia del Pleno de fecha 5 de marzo de 2019, dictada en el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina (RCUD) 620/2018 se decantó por la primera opción, esto es, por permitir que el FOGASA formulara la opción en juicio, ahora bien, con una serie de requisitos. Decía la Sentencia que:
Especialmente porque el artículo 23.2 autoriza al FOGASA a instar en el proceso "lo que convenga en Derecho", la Sala considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias, de las que, como se ve, ya se ha dejado constancia a lo largo de cuanto se ha expresado precedentemente al enumerar las concurrentes en el presente caso: en primer lugar, que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS , esto es, que se trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción".
No obstante, el apartado b del citado art. 110.1 de la LRJS, también confiere dicha opción al trabajador. Dice el precepto que a solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.
Así que, por los mismos motivos que antes hemos apuntado para la empresa, podría interesar al trabajador (no siempre será así, y deberá valorarlo el Letrado), cuando concurran estas circunstancias, anticipar su opción por la indemnización. Pero ¿qué ocurre si tanto el FOGASA como el trabajador efectúan la opción? Pues nuevamente el Tribunal Supremo resolvió esta cuestión en su Sentencia de fecha 4 de abril de 2019, dictada en el RCUD 1865/2018, decidiendo que tendrá preferencia la opción hecha por el trabajador:
En el supuesto examinado el trabajador ejercitó la opción que le correspondía de conformidad con lo establecido en el artículo 110.b) LRJS . Tal opción es preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la titular inicial -la empresa-, por lo que estando presentes las circunstancias que prevé el apartado b) del artículo 110 LRJS , la opción allí atribuida al trabajador -al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias- es preferente respecto de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opción.
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