A veces se nos plantea esta cuestión en el Despacho cuando una persona decide ordenar sus últimas voluntades y, por los motivos que considera oportunos, decide diferir la individualización de quién sea su heredero a un momento posterior, por ejemplo, instituyendo a la persona que más le haya cuidado en sus últimos años de vida.
En principio, debemos de decir que nuestro Ordenamiento parte de la premisa de que la institución incierta de heredero es nula "salvo que por algún evento pueda resultar cierta" (art. 750 del Código Civil español), no existiendo ningún problema para que dicha institución pueda ser condicional, esto es, a quien cumpla determinadas condiciones preestablecidas por el testador (art. 790 del Código Civil).
Por ello, en el caso que nos ocupa, una institución del tipo "quien más me cuide" es obvio que puede plantear problemas a posteriori a la hora de determinar la persona, pero, en principio, sería institución de heredero válida porque establece claramente la condición necesaria para determinarla.
Fallecido el testador, una de las formas para llevar a cabo la determinación de quién sea el heredero, será el acta de notoriedad levantada por un Notario, tal como se recoge en la Resolución de 2 de abril de 2025, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, publicada en el BOE de17 de mayo de 2025.
En esa Resolución, una testadora había instituido herederos a "los familiares que más la cuiden durante sus últimos años que le resten de vida" y levantada acta de notoriedad por la Notario, se había practicado la aceptación, partición y adjudicación de herencia por quien había resultado allí determinado como heredero universal de la causante.
Sin embargo, el Registrador de la Propiedad suspende la inscripción del título por considerar incongruente el resultado del acta con el expediente tal y como está tramitado, puesto que a juicio del Registrador las pruebas practicadas no habían sido suficientemente exhaustivas.
Ante dicha Resolución interpone recurso la Notario interviniente, el cual es finalmente estimado por la Dirección General que establece que el control del Registrador no puede extenderse a lo que ha sido objeto de la apreciación de notoriedad del Notario. Transcribimos a continuación los pasajes de la fundamentación jurídica que nos parecen más interesantes. Dice textualmente la Resolución:
Sin necesidad de analizar la concreta configuración de la referencia al cuidado de la testadora durante los últimos años de vida que contiene la disposición testamentaria como vía de determinación del heredero (cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 118/2021, de 3 de marzo, en un supuesto en que el causante instituía herederos a unos vecinos y les imponía la «condición» de «atender al cuidado y asistencia del testador hasta su fallecimiento (…)»), y siendo indudable que en un caso como el presente la determinación del heredero instituido por la causante puede realizarse mediante acta de notoriedad, para resolver la cuestión nuclear planteada en este recurso debe decidirse si dicha acta se ha autorizado correctamente.
(...)
Ha puesto de manifiesto este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 16 de abril de 2013 y 13 de julio y 27 de octubre de 2016) que este tipo de actas tienen como contenido el juicio que emite el notario sobre la notoriedad de un hecho, es decir sobre una serie de circunstancias por las cuales ese hecho no necesita prueba. El notario no da fe de la verdad de ese hecho ni de la exactitud de su notoriedad, sino que se limita a expresar un juicio sobre esa notoriedad. Da fe, entre otros extremos, de las declaraciones de los testigos, pero no de la verdad o evidencia del hecho aseverado por los mismos. El notario no percibe el hecho notorio de «visu et auditu», sino mediatamente. No afirma la evidencia personal de un hecho, sino un juicio de valoración de pruebas. Son actas de percepción de declaraciones o de documentos, con el añadido del juicio de notoriedad, algo que es compatible con la función de jurisdicción voluntaria atribuida a los notarios.
El artículo 82, párrafo cuarto, del Reglamento Hipotecario, determina que «el acta de notoriedad también será título suficiente para hacer constar la extinción de la sustitución, o la ineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o no cumplimiento de condición, siempre que los hechos que los produzcan sean susceptibles de acreditarse por medio de ella». Ciertamente, este precepto reglamentario está pensado para las sustituciones hereditarias; pero, debe entenderse que en los supuestos de llamamientos condicionales también se produce una situación de indeterminación en cuanto a quién ha de ser el efectivamente llamado, dependiendo del cumplimiento o incumplimiento del hecho acontecimiento condicional, cuyo cumplimiento o incumplimiento también puede acreditarse mediante acta de notoriedad.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en el marco del procedimiento registral, el registrador no debe examinar la apreciación de notoriedad que realiza el notario, pues el acta de notoriedad genera una presunción de verdad o veracidad de los hechos declarados notorios que, al tratarse de una presunción iuris tantum, puede ser revertida judicialmente. La calificación registral del acta de notoriedad se tiene que limitar a comprobar si se han cumplido por el notario autorizante todas las formalidades exigidas por el Reglamento Notarial.
El artículo 209 del Reglamento Notarial establece que «el Notario practicará, para comprobación de la notoriedad pretendida, cuantas pruebas estime necesarias, sean o no propuestas por el requirente. Y deberá hacer requerimientos y notificaciones personales o por edictos cuando el requirente lo pida o él lo juzgue necesario», y añade que «en el caso de que fuera presumible, a juicio del Notario, perjuicio para terceros, conocidos o ignorados, se notificará la iniciación del acta por cédula o edictos, a fin de que en el plazo de veinte días puedan alegar lo que estimen oportuno en defensa de sus derechos, debiendo el Notario interrumpir la instrucción del acta cuando así proceda».
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